이혼소송 중 외도, 1심 이혼판결 뒤 신체접촉은 불법행위 아니다 — 숙려기간 교제는 부정행위 (대법원 2011므2997 전원합의체)

📌 결론부터: ‘이미 파탄’이면 책임 없음, 숙려기간은 파탄 아님

• 대법원 2011므2997 전원합의체(2014.11.20.): 별거가 고착되고 1심 이혼판결까지 나온 뒤의 신체 접촉은 불법행위가 아니라며, 500만 원을 인정한 원심을 파기했습니다.
• 원심 서울가정법원 2011르130은 ‘배우자인 줄 알았다’는 이유로 500만 원을 인정했지만, 대법원은 그것만으로는 부족하다고 봤습니다.
• 반대로 부산가정법원 2018드단205427은 협의이혼 숙려기간 중 교제도 부정행위라며 위자료 1,000만 원을 인정했습니다.

⚖️ 서울가정법원 2011르130 (2011.8.26., 항소심) — ⭕ 원고 일부 승 — 500만 원 (원심, 이후 대법원에서 파기)

• 원고와 배우자는 1992년 혼인신고를 했고, 2004년 2월경 배우자가 집을 나가 별거가 시작됐습니다. 원심은 원고가 설득하려는 노력 없이 비난만 했다고 봤습니다.
• 피고는 2006년 봄 등산모임에서 배우자를 알게 돼 하루 한두 번 통화하고 금전거래도 했습니다. 배우자는 2008년 4월 이혼소송을 냈고 2008년 9월 1심 이혼판결이 났으며, 원고가 항소했습니다.
• 항소심 중이던 2009년 1월 29일 밤 피고와 배우자가 신체 접촉을 하다가 원고가 문을 두드려 그만뒀습니다. 원고의 간통 고소는 혐의없음으로 끝났습니다.
• 원심은 피고가 파탄을 초래한 것은 아니지만 배우자인 줄 알고 부정행위를 했다며 500만 원을 인정했습니다.

⚖️ 대법원 2011므2997 (2014.11.20., 전원합의체) — ❌ 원고 패 — 원심 파기환송

• 대법원 다수의견은 ‘비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면’ 제3자의 성적 행위는 불법행위가 아니라고 봤습니다.
• ‘이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다’라고도 했습니다.
• 원심이 ‘피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알았다는 사정만을 이유로’ 책임을 인정한 것은 잘못이라고 했습니다.
• 별개의견(3명)은 파탄만으로는 부족하고 이혼 의사 표시나 이혼소송 제기가 있어야 한다고 봤지만, 이 사건은 이미 소송 중이라 결론은 같았습니다.

👉 별거 중 외도 위자료 판례 보기 >>

⚖️ 부산가정법원 2018드단205427 (2020.2.14., 1심) — ⭕ 반소원고(피고) 승 — 위자료 1,000만 원 (청구 3,000만 원)

• 부부는 2018년 2월경 협의이혼의사확인을 신청했고, 원고는 그 무렵부터 배드민턴 동호회장과 개인적으로 만나 영화·공연을 함께 보고 이혼 상담에도 같이 갔습니다.
• 법원은 ‘특별한 사정이 없는 한 협의이혼 숙려기간 중 다른 이성과 교제하는 것 역시 혼인관계의 유지를 방해하고 상대방의 신뢰를 훼손하는 부정행위에 해당한다’고 봤습니다.
• 피고 쪽에도 원고를 통제하려 한 잘못이 있었지만 원고의 책임을 상쇄할 정도는 아니라고 봤습니다. 이 판결은 항소된 것으로 표시돼 확정 여부는 확인되지 않았습니다.

⚔️ 깨는 법 — 이 판결에서 법원이 받아들인 것

• ‘이혼 중이었다’는 주장을 깨려면 혼인이 아직 회복 가능한 상태였다는 점을 보여 줘야 합니다. 숙려기간은 회복을 위한 시간이라 파탄으로 보지 않았습니다(2018드단205427).
• 대법원 기준의 ‘파탄’은 실체가 사라지고 객관적으로 회복할 수 없는 상태입니다. 단순한 갈등이나 짧은 별거로는 부족합니다(2011므2997).
• 교제가 시작된 시점이 별거·이혼 절차보다 앞섰다면 그 시점을 보여 주는 기록이 중요합니다.

판결문 이유에 나온 사정만 정리했습니다. 내 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

🛡️ 방어하는 법 — 통한 항변과 안 통한 항변

• 통한 방어: 만나기 전부터 장기 별거로 혼인이 고착되게 깨져 있었다는 점, 이혼소송 중이고 1심 이혼판결까지 났다는 점, 원고 쪽에 회복 노력이 없었다는 점(2011므2997).
• ‘배우자인 줄 알았다’는 사실만으로는 책임이 생기지 않았습니다. 파탄 여부가 먼저 판단됐습니다.
• 안 통한 방어: 협의이혼 신청만 해 둔 숙려기간 중의 교제는 ‘이미 끝난 사이’로 인정되지 않았습니다(2018드단205427).
• ‘이미 파탄’이었다는 사정은 그렇게 주장하는 상간자 쪽이 증명해야 한다는 대법원 판결(2022므13504)도 있습니다.

판결문 이유에 나온 사정만 정리했습니다. 내 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

🔄 지금 법(2026년 10월)으로 보면

• 재판상 이혼사유 중 첫째는 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’입니다(「민법」 제840조 제1호). 대법원은 이를 간통보다 넓게, 정조의무에 충실하지 않은 행위 전반으로 봅니다(대법원 87므5).
• 부정행위로 이혼에 이르렀다면 배우자와 상간자는 공동불법행위자로 함께 책임지고(제760조), 한쪽이 실제로 낸 돈만큼은 다른 쪽 책임도 줄어듭니다(대법원 2023므12782).
• 협의이혼은 가정법원의 이혼의사 확인을 받고 신고해야 성립합니다. 확인 신청 뒤 숙려기간 동안은 아직 부부입니다.

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• 29편 · 성관계 없는 외도 (동거만으로 부정행위)
• 30편 · 정서적 외도 위자료 (새벽 통화·문자만으로)
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