📌 결론부터: 실질적으로 파탄된 뒤의 관계라면 상간자 책임 없음
- 대법원 전원합의체(2011므2997): 부부공동생활이 ‘실질적으로 파탄되어 회복할 수 없을 정도’라면 아직 이혼 전이어도 제3자의 성적 행위는 불법행위가 아닙니다.
- 이 사건은 별거 4년 이상, 이혼판결 1심 선고 후 항소심 중에 생긴 일이었습니다.
- 반대로 부정행위가 파탄의 원인이 됐다면 상간자는 배우자와 함께 책임을 집니다(대법원 2013므2441).
별거 중 외도 위자료는 ‘아직 서류상 부부인데 왜 책임이 없느냐’는 반발이 많은 쟁점입니다. 대법원은 전원합의체 판결로 기준을 정했습니다. 핵심은 이혼 서류가 아니라 실제 부부 관계가 이미 끝나 있었느냐입니다.
아래는 2026년 10월 19일에 원문을 확인한 판결입니다. 같은 ‘외도’라도 관계가 시작된 시점에 따라 결론이 정반대로 갈린다는 점을 두 판례로 비교했습니다.
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목차
별거 중 외도 위자료, 결론을 가르는 기준
| 구분 | 상간자 책임 | 판례 |
|---|---|---|
| 혼인이 실질적으로 파탄돼 회복 불가능한 뒤 시작된 관계 | ❌ 없음 | 대법원 2011므2997 (전원합의체) |
| 부정행위가 혼인 파탄의 원인 | ⭕ 배우자와 연대 책임 | 대법원 2013므2441 |
전원합의체 사건: 별거 4년, 이혼판결 뒤의 접촉
⚖️ 대법원 2011므2997 (2014.11.20., 전원합의체) — ❌ 상간자 책임 부정 (원심 파기)
- 1992년 혼인한 부부는 2004년 2월경부터 별거했고, 2008년 이혼소송 1심에서 이혼판결이 선고됐습니다.
- 항소심이 진행 중이던 2009년 1월 29일, 피고가 배우자의 집에서 신체적 접촉을 했습니다. 원심은 배우자가 있는 사람임을 알았다는 이유로 책임을 인정했습니다.
- 대법원은 ‘실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도’였다면 제3자의 행위는 불법행위가 아니라며 파기했습니다. 별개의견은 이혼의사 표시나 이혼청구가 있어야 한다고 봤습니다.
판결의 논리는 이렇습니다. 상간자 위자료가 보호하는 것은 ‘부부공동생활’인데, 그 공동생활이 이미 회복할 수 없을 만큼 무너졌다면 침해될 대상이 없다는 것입니다. 반대로 말하면, 별거 기간이 짧거나 관계를 되돌리려는 노력이 있었다면 파탄으로 보기 어렵습니다.
반대 결론: 외도가 파탄의 원인이면 연대 책임
⚖️ 대법원 2013므2441 (2015.5.29.) — ⭕ 상간자 연대 책임
- 원심은 피고와 배우자의 부정행위로 혼인이 파탄됐다고 보고, 피고에게 배우자와 ‘연대하여’ 위자료를 지급하라고 명했습니다.
- 대법원은 부부 일방과 제3자의 책임을 ‘공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계’로 정리했습니다.
🔄 지금 법(2026년 10월)으로 보면
- 간통죄가 없어진 지금, 배우자의 외도는 민사 손해배상(위자료)으로 다툽니다. 이혼 위자료는 「민법」 제806조를 재판상 이혼에 준용하는 제843조, 상간자 책임은 제751조(정신적 손해)·제760조(공동불법행위)가 근거입니다.
- 배우자와 상간자의 책임은 부진정연대채무(대법원 2013므2441)라서, 한쪽이 갚으면 그만큼 다른 쪽 책임도 줄어듭니다. 같은 손해를 두 번 받을 수는 없습니다.
- 파탄 여부는 별거 기간, 이혼소송 진행, 생활비·연락 여부, 관계 회복 노력 등을 종합해 판단합니다. 기간만으로 정해진 기준은 없습니다.
내 경우 따져 볼 질문
- 관계가 언제 시작됐는가 — 별거·소송 전인가 후인가
- 별거가 얼마나 이어졌고, 그동안 연락·생활비·왕래가 있었는가
- 이혼소송이나 이혼 의사 표시가 있었는가 (전원합의체 별개의견이 중시한 사정)
- 관계를 되돌리려는 노력(상담·대화)이 있었는가
증거 부족·쌍방 책임으로 기각된 사례는 2편 상간녀 소송 기각, 쟁점 전체는 이혼 판례 총정리에 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 별거만 하면 혼인이 파탄된 것으로 보나요?
아닙니다. 대법원 2011므2997 전원합의체는 ‘실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도’에 이르렀는지를 기준으로 했습니다. 별거 기간·이혼소송 진행·관계 회복 노력 등 사정을 종합해 판단합니다.
Q. 이혼소송 중이면 상간자 책임이 없나요?
소송 중이라는 사실만으로 결론이 나지는 않습니다. 이 사건은 별거가 4년 넘게 이어지고 이혼판결 1심까지 선고된 뒤의 일이었고, 그런 사정을 종합해 파탄을 인정했습니다.
Q. 파탄 전부터 이어진 외도라면요?
부정행위가 혼인 파탄의 원인이 됐다면 상간자는 배우자와 함께 위자료 책임을 집니다(대법원 2013므2441). 관계가 언제 시작됐는지가 중요한 이유입니다.
🔗 이혼 판례 연재 — 위자료
📚 확인한 자료 (2026년 10월 19일 기준)
- 「민법」 제751조(재산 이외의 손해 배상)·제760조(공동불법행위자의 책임) — 2026.3.17 시행본
- 「민법」 제840조(재판상 이혼원인) — 2026.3.17 시행본
- 대법원 2011므2997 (2014.11.20. 전원합의체) 원문
- 대법원 2013므2441 (2015.5.29.) 원문
※ 이 글은 2026년 10월 19일 기준 법령과 판결문 원문을 읽고 정리한 일반 정보이며, 법률 자문이 아닙니다. 판결은 그 사건의 사실관계에 따른 결론이라 내 사건에 그대로 적용되지 않을 수 있습니다. 실제 소송·합의 전에는 변호사나 대한법률구조공단(국번 없이 132) 상담을 받으세요. 개별 사건 상담은 댓글로 답하지 않습니다.