부정행위 기준, 성관계 증거 없어도 외도다 — 심야 속옷 차림 발각 사건 (대법원 87므5)

📌 결론부터: 성관계가 아니라 ‘정조의무를 저버렸는지’를 본다

대법원 87므5(1987.5.26.): 부정한 행위는 간통을 포함하는 ‘보다 넓은 개념’이고, 간통에 이르지 않아도 정조의무에 충실하지 않은 행위면 해당합니다.
이 사건은 성관계 증거 없이, 심야 11시경 속옷 차림으로 함께 있던 현장과 반복해서 같은 방에서 잔 사실로 인정됐습니다. 위자료 700만 원.
형사에서 간통 무죄가 나와도 이혼·위자료 소송에서는 부정행위가 인정될 수 있습니다(대법원 92므938, 위자료 2,000만 원).

부정행위 기준을 ‘성관계가 있었느냐’로 생각하는 분이 많습니다. 법원 기준은 다릅니다. 대법원은 1987년 판결에서 부정한 행위를 간통보다 넓은 개념으로 정했고, 지금까지 이 기준이 그대로 쓰입니다. 그래서 ‘성관계는 안 했다’는 말만으로는 방어가 되지 않습니다.

이 글은 2026년 10월 26일에 대법원 판결문 원문을 확인해, 법원이 무엇을 보고 부정행위를 인정했는지(깨는 법)와 어떤 항변이 통하지 않았는지(방어하는 법)를 정리했습니다.

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부정행위 기준, 세 판결이 본 장면

사건	법원이 본 장면	결론
대법원 87므5	상대가 늦으면 배우자 방에서 자고 새벽에 나감, 심야 경찰 동행 현장에서 속옷 차림	⭕ 부정행위, 위자료 700만 원
대법원 88므7	서울을 벗어나 인천 여관 207호, 밤 11시경 속옷 차림으로 발각	⭕ 부정행위 (상간자 상고 기각)
대법원 92므938	식당 방에 수십 분씩 함께, 껴안은 모습 목격, 구두·녹음기 선물 — 간통은 형사 무죄	⭕ 부정행위, 상간자 위자료 2,000만 원

대법원 87므5: 속옷 차림 현장만으로 충분했다

⚖️ 대법원 87므5 (1987.5.26., 87므5·6 병합) — ⭕ 청구인 승 (피청구인 상고 기각)

배우자(피청구인)와 상대는 친하게 지내던 중, 상대가 ‘간혹 시간이 늦으면 피청구인 방에서 같이 자고 새벽에 나가는 일이 더러 있었’습니다.
1985년 9월 11일 밤 11시경, 관계를 의심한 청구인이 경찰관과 함께 아파트에 들어갔을 때 배우자는 ‘런닝셔츠와 팬티만’, 상대는 ‘브레지어와 7부 팬티’를 입고 있었습니다.
대법원은 부정한 행위는 ‘간통을 포함하는 보다 넓은 개념’이고 ‘부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여’ 평가한다며 부정행위를 인정한 원심을 유지했습니다.
위자료 700만 원도 유책행위의 경위·정도, 파탄 원인, 연령과 재산상태를 참작해 정한 것이라 정당하다고 봤습니다.

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같은 기준이 적용된 두 사건

⚖️ 대법원 88므7 (1988.5.24.) — ⭕ 청구인 승 (상간자 상고 기각)

1985년 2월 8일 청구인의 처와 상대방은 주소지인 서울을 벗어나 인천의 여관 207호실에 들어갔습니다.
밤 11시경 상대방은 ‘팬티만 입고 앉아 있고’, 처는 팬티 차림으로 욕실에 있다가 뒤쫓아온 청구인에게 발각됐습니다.
대법원은 87므5의 넓은 개념을 그대로 따랐고, 상대방의 채증법칙 위반 주장을 받아들이지 않았습니다.

⚖️ 대법원 92므938 (1993.4.9.) — ⭕ 원고 승 — 상간자 위자료 2,000만 원 (배우자와 연대)

같은 교회 신자 사이로, 배우자가 식당을 연 1990년 5월경부터 상간자가 식당에 수시로 드나들고 함께 장을 보고 구두와 녹음기를 선물했습니다. 식당에 딸린 방에 수십 분씩 함께 있거나 껴안고 있다가 목격됐습니다.
원고가 간통죄로 고소해 두 사람이 구속기소됐고 배우자가 자백까지 했지만, 형사재판은 증거불충분으로 무죄였습니다.
원심은 ‘간통을 한 것으로 단정할 수는 없지만’ 정조의무를 저버린 부정한 행위로 보기에는 충분하다고 봤고, 대법원은 이를 정당하다고 유지했습니다. 원고가 정상적인 부부생활을 했으니 용서한 것이라는 상간자 항변은 증거가 없어 배척됐습니다.

⚔️ 깨는 법 — 이 판결에서 법원이 받아들인 것

성관계를 직접 증명할 필요가 없었습니다. 시간(심야)·장소(배우자 방, 타지 여관)·복장(속옷 차림)이 겹친 현장이면 충분했습니다(87므5·88므7).
한 번이 아니라 ‘더러 있었던’ 반복성이 함께 인정됐습니다(87므5).
목격자 진술, 선물, 단둘이 보낸 시간처럼 생활 속 정황을 쌓으면 형사 무죄여도 이길 수 있었습니다(92므938).

판결문 이유에 나온 사정만 정리했습니다. 내 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

🛡️ 방어하는 법 — 통한 항변과 안 통한 항변

‘성관계는 없었다’는 주장만으로는 막지 못했습니다. 법원 기준이 성관계가 아니기 때문입니다.
‘간통 무죄 판결이 있다’는 사정도 이혼·위자료 소송의 부정행위 판단을 막지 못했습니다(92므938).
‘그 뒤 정상적인 부부생활을 했으니 용서한 것’이라는 항변은 용서를 보여 줄 증거가 없어 배척됐습니다(92므938).
사실오인·위자료 과다 주장도 원심의 사실인정이 기록상 정당하다는 이유로 받아들여지지 않았습니다(87므5).

판결문 이유에 나온 사정만 정리했습니다. 내 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

🔄 지금 법(2026년 10월)으로 보면

재판상 이혼사유 중 첫째는 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’입니다(「민법」 제840조 제1호). 대법원은 이를 간통보다 넓게, 정조의무에 충실하지 않은 행위 전반으로 봅니다(대법원 87므5).
부정행위로 이혼에 이르렀다면 배우자와 상간자는 공동불법행위자로 함께 책임지고(제760조), 한쪽이 실제로 낸 돈만큼은 다른 쪽 책임도 줄어듭니다(대법원 2023므12782).
부정행위를 이유로 한 이혼 청구는 다른 쪽이 사전 동의나 사후 용서를 했다면 할 수 없고, 안 날부터 6개월, 그 사유가 있은 날부터 2년이 지나도 할 수 없습니다(「민법」 제841조). 이 기간은 위자료 청구 기간과는 다릅니다.

부정행위를 다툴 때 확인할 것

날짜·시간·장소가 특정되는 정황이 몇 번인지 (한 번인지, 반복인지)
목격자가 있는지, 그 사람이 법정에서 진술할 수 있는지
선물·송금·숙박처럼 기록이 남는 정황
상대가 ‘용서했다’고 주장할 만한 행동(각서, 합의금, 재결합)이 있었는지
증거를 모으는 방법이 적법한지 — 몰래 녹음·위치추적은 오히려 처벌될 수 있습니다(37편)

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상간자에게 위자료를 청구할 때 기준은 1편 상간녀 위자료 추가청구, 상간 소송이 기각되는 경우는 2편 상간녀 소송 기각에 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 성관계 증거가 없으면 부정행위가 아닌가요?

아닙니다. 대법원 87므5는 ‘간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함’된다고 했습니다. 이 사건은 성관계 증거 없이, 반복해서 같은 방에서 잔 사실과 심야 속옷 차림이 발견된 상황만으로 부정행위가 인정됐습니다.

Q. 간통죄로 무죄가 나왔으면 위자료도 안 내도 되나요?

92므938 사건에서는 형사재판에서 간통 무죄가 선고됐는데도, 원심이 ‘간통을 한 것으로 단정할 수는 없지만’ 정조의무를 저버린 부정한 행위로는 충분하다며 상간자에게 배우자와 연대해 위자료 2,000만 원을 지급하게 했고, 대법원은 이를 정당하다고 유지했습니다.

Q. 어떤 행동이 부정행위인지 기준이 있나요?

정해진 목록은 없습니다. 대법원은 ‘부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야’ 한다고 했습니다. 장소·시간·복장·반복성·선물 같은 정황을 모아서 판단합니다.

🔗 이혼 판례 연재 — 부정행위 판례

📚 확인한 자료 (2026년 10월 26일 기준)

「민법」 제840조 제1호(배우자에 부정한 행위가 있었을 때)·제843조(재판상 이혼의 손해배상 준용) — 2026.3.17 시행본
「민법」 제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸: 사전동의·사후용서, 안 날 6개월·있은 날 2년) — 2026.3.17 시행본
「민법」 제750조(불법행위)·제760조(공동불법행위자의 책임)·제826조(부부의 동거·부양·협조의무) — 2026.3.17 시행본
대법원 87므5 (1987.5.26. 87므5·6 병합) 원문
대법원 88므7 (1988.5.24.) 원문
대법원 92므938 (1993.4.9.) 원문
대법원 2023므12782 (2024.6.27.) 원문

※ 이 글은 2026년 10월 26일 기준 법령과 판결문 원문을 읽고 정리한 일반 정보이며, 법률 자문이 아닙니다. 판결은 그 사건의 사실관계에 따른 결론이라 내 사건에 그대로 적용되지 않을 수 있습니다. 실제 소송·합의 전에는 변호사나 대한법률구조공단(국번 없이 132) 상담을 받으세요. 개별 사건 상담은 댓글로 답하지 않습니다.